FONDEMENTS DES SYSTEMES JURIDIQUES
INTRODUCTION
Société humaine: dès qu’il y a des hommes, il y a du droit.
On doit répondre à une question « Qu’est-ce que c’est le droit? ». Quelles sont les règles de droit? En quoi le droit est-il une science? Nous verrons l’approche occidentale du droit (la perception de la règle de droit n’est pas objective car elle dépend du pays: sa vision diffère).
La règle de droit limite les comportements. Quand mon comportement ne la respecte pas, je suis sanctionné par des tribunaux. La règle de droit est sanctionnée par des juridictions, et cette sanction est la garantie de la règle de droit. On fait du droit toute la journée, mais on est rarement au tribunal. Même acheter un café est du droit car c’est un contrat, prendre le bus aussi. Il y a une classification des systèmes juridiques. Il y a un monopole judiciaire.
Ière PARTIE – Les concepts fondamentaux de la science juridique : le poids de l’histoire.
Chapitre 1 – La genèse laborieuse de la règle de droit.
En quoi là règle de droit est une notion distincte d’autres règles? (en permettant une société harmonieuse).
Section 1 – Le substrat juridique de la règle de droit.
La règle de droit existe dans un domaine juridique.
§ 1. La définition de la science juridique.
La science juridique: pas de définition intemporelle, exacte, précise. Le droit est une science relativement fluide: des nouvelles questions se posent aujourd’hui, d’où le fait qu’elle soit dure à définir (droit pénal, protection de l’environnement, du consommateur… c’est une science fluide qui évolue avec des disciplines nouvelles en fonction des nouveaux besoins de la société). Dans notre quotidien, tout n’est pas juridique. Mais tout est « juridicisable ». Exemple : si j’aime ou pas quelqu’un, ce n’est pas du droit, mais si j’attaque cette personne parce que je ne l’aime pas, c’est du droit.
En tant que juriste, on peut analyser tous les termes du quotidien. On peut traduire en droit certains actes de la vie ordinaire.
Définition minimale: Le droit est l’ensemble des règles imposées par une contrainte, une force extérieure (extérieure à ma volonté) permettant de régir et pacifier les rapports des hommes entre eux (harmonie sociale).
A. Le produit d’une règle contraignante pour le corps social?
La règle de droit est générale, elle vaut pour tous. Les règles sont prescrites de manière abstraite. La force contraignante permet de distinguer la règle de droit des autres règles. Les juristes romains avaient déjà cette distinction. Pour les occidentaux, la règle de droit est celle sanctionnée. Cela pose le problème du droit international car les règles de droit international sont difficiles à faire appliquer. La notion de force contraignante est très occidentale (en Chine on serait considérés comme barbares). Ici, on prévoit dans quel tribunal sera jugé un litige… avant même qu’il y ait litige.
Quand on ne peut pas régler les conflits de manière pacifique, il faut une sanction. Encore faut-il que la contrainte extérieure soit légitime, car si on n’est pas une autorité légitime on ne peut pas faire appliquer la loi. On accepte bien la sanction sinon on est anarchiste (on ralentit tous quand les policiers sont sur le bord de la route).
L’Etat est un concept abstrait: il existe parce que nous y croyons, et il régit tout (même si les fonctionnaires nous le rappellent, par exemple si on n’a pas payé ses impôts). Mais si l’Etat subside c’est parce que nous le conceptualisons. Nous acceptons les règles, car nous pensons en tirer un avantage (nous estimons qu’il y a plus d’avantages à brimer notre liberté, à accepter la règle de droit, qu’à être libre dans un système en guerre).
La sanction est un indice du caractère juridique d’une règle de droit. Mais à défaut de sanction, les bonnes mœurs ne seraient pas assez objectives.
L’essentiel pour le juriste n’est pas de punir, c’est de régir les rapports sociaux dans un sens positif. La règle de droit règle les rapports sociaux. Les prescriptions d’ordre religieuses ne font pas partie des règles de droit car il s’agit de la sphère privée. Le droit et la religion sont distincts (sauf si on porte atteinte à l’ordre public). De plus, il y a responsabilité civile (influence religieuse, la notion morale, de réparation des dommages causés, apparait dans le code civil). Il y a des choses moralement blâmables, mais pas juridiquement répréhensibles, et inversement. Il faut trouble à l’ordre public pour que le droit intervienne. Il y a aussi des règles de politesse.
Autre dimension de la règle de droit: le juriste évite surtout de se poser la question de ce qui est juste: il ne regarde que ce qui est légal ou illégal.
Autorité régalienne en latin. Les « regalia » sont l’autorité suprême de l’Etat. La souveraineté est l’usage légalisé d’une violence légitime. Dans la conception traditionnelle occidentale du droit, cette force contraignante est telle que le droit se distingue de la religion. La règle de droit est susceptible d’être mise en œuvre par un pouvoir coercitif de l’Etat mais s’il y a trouble à l’ordre public. Sans passage à l’acte on n’est pas répréhensible. L’intention mauvaise est moralement répréhensible, mais le droit ne sanctionne pas ça car il sanctionne des rapports sociaux. La règle n’est qu’une régulation des rapports sociaux. La législation ne réprime pas le suicide, car il n’y a pas trouble à l’ordre public. Au début du XVIIIème siècle on jugeait le cadavre pour le crime commis. La règle morale touche le cœur de l’individu et vise à son amélioration, contrairement à la règle de droit qui régule les comportements sociaux.
La prostitution: ce n’est pas un délit dans le sens du code pénal, c’est le proxénétisme et le racolage dans la rue qui sont répréhensibles. Si je me prostitue sans troubler l’ordre public, sans racolage, ce n’est pas répréhensible. Le droit évite les maux de la société, comme si c’était un médicament de la société. Le juriste ne prend pas en compte la pression, misère sociale, il ne regarde que s’il y a trouble à l’ordre public. Le droit se contente de ce critère minimal sinon il déborde… ce serait le cas avec l’équité. (Si je me fais prendre en excès de vitesse, je vais payer pareil qu’un millionnaire qui fait le même excès de vitesse). La loi ne peut pas faire de différence, sinon tout déborde dans la subjectivité. L’objectif des juristes est de rendre la société viable, mais pas forcément plus juste. Le droit dans son idéal a bien pour but de rendre la société plus juste, mais la règle de droit doit être la même pour tous sinon on tombe dans l’arbitraire, la subjectivité.
B. L’objet de la détermination du juste et de l’injuste?
La deuxième question qui se pose est celle du juste et de l’injuste. L’objectif de la règle de droit est-il d’instaurer la justice, un monde plus juste, plus fraternel? Le droit sert à la sécurité, à améliorer la vie en société, d’éviter l’anarchie. L’insécurité, c’est quand il n’y a pas de règles.
Platon, élève de Socrate, imagine une société sans droit car les hommes sont sensibles à ce qui est juste ou pas. Beaucoup d’utopies ont prophétisé d’âges d’or. L’histoire nous montre que dès qu’il y a des groupes humains constitués, il y a du droit. Dans les sociétés primitives, la règle de droit est la volonté des Dieux, extérieure de la volonté humaine ; ça n’effleure aucune conscience! Il y a eu des tentatives de mises en œuvre de sociétés utopiques qui auraient pu laisser entendre que le droit serait superflu, mais elles ont fait couler beaucoup de sens (ou sang)… Le communisme à la mode bolchévique a fait 80 millions de morts. Ces tentatives se sont transformées en périodes dictatoriales assez sévères.
La Révolution Française a caressé l’espoir de développer un système juridique ou les lois seraient simples, pour définir simplement l’ordre juridique. Dès 1789, avec l’assemblée des états généraux, la première mesure qui est prise est de rédiger le code civil de 1804: réunir toutes les lois de la République en un seul code! Moins le droit sera compliqué, plus la paix règnera. Aujourd’hui on arrive à se dire que plus il y a du droit, moins la société est juste.
L’hyperspécialisation est devenue la norme chez les juristes. Plus il y a du droit, plus la société parait injuste. Le droit devient l’ennemi du droit.
Hésiode évoque la naissance du droit: la déesse Diké (justice) est la fille de Zeus (force) et de Thémis (droit). Métaphore, mythe. Cela véhicule jusqu’à nous dans notre inconscient cette volonté de voir dans le droit un idéal de justice.
L’ordre public peut être mis en œuvre par n’importe quel dictateur! Mais un tyran est-il quelqu’un de juste? C’est l’éternel problème qui se pose dans la définition de la règle de droit. Depuis Platon, tous se posent la question du droit!
Le droit est une construction romaine, malgré que la toile du fond soit grecque. Cicéron, philosophe stoïcien et juriste, pense qu’il doit avoir un idéal de droit derrière la justice: il doit y avoir de la justice dans le droit (IUS: droit; prescription d’ordre juridique: la règle de droit est le produit de l’intelligence humaine / IUSTICIA => justice).
Les juristes se méfient de la notion de juste.
Celse « le droit est l’art du juste et de l’équitable »: il a pour but d’être juste et équitable. Ulpien « le droit est juste quand il donne à chacun ce qui lui revient »: c’est ouvrir l’opportunité de toutes les subjectivités.
Le danger est d’avoir 60 millions de règles de droit car il y a aucune règle identique! C’est pour cela que la règle de droit est la même pour tous! L’application rigoureuse de la règle de droit est une nécessité, mais elle pose également un problème dans la société occidentale depuis de nombreux siècles. On devrait pouvoir avoir recours à l’équité dans la mesure où la règle de droit parait incohérente. L’application de la règle de droit se montre-t-elle insuffisante? L’idée de la justice et de l’équité est très relative.
Si on permettait aux juges de statuer en équité, en fonction de ce que vit le délinquant, de la victime…, on lui laisserait toute l’attitude. On voit même les juristes dire que les juges statuent en « praeter legem » (contrairement à contra legem). On interdit de juger en équité (interdire une loi en profit de la justice) depuis la Révolution Française: la déclaration des droits de l’homme et du citoyen est contre l’arbitraire, c’est-à-dire le jugement en équité.
SI la justice est bien l’objet, ce n’est pas l’objet exclusif du droit: l’objet exclusif du droit est de maintenir l’ordre.
La justice (définition théorique) est le fait d’attribuer à chacun ce qu’il lui revient. Elle peut donner lieu à deux interprétations :
- Aristote, IVème siècle a. C.: la justice commutative: donner véritablement à chacun une part égale. Très prisée dans le droit français, idéologie de la Révolution Française. Avant, c’était l’apologie du privilège (terme juridique: statut juridique dérogatoire aux droits communs – différents selon les régions). Le 19ème est un siècle qui a valorisé la nation. Dans cet idéal national, ce qui est mis en commun doit être égal pour tous, pour qu’on se sente tous citoyens. Pour qu’il y ait vraiment un sentiment national, chacun doit avoir les mêmes parts de la nation. Il est demandé à chacun le même sacrifice car il est donné à chacun la même chose. Depuis 1789, c’est l’idée des institutions françaises, depuis 1861 celles des institutions italiennes. La justice doit être commutative.
- La justice distributive: pondérée par la naissance, l’aspect social. C’est une justice discriminatoire: c’est accepter au nom de la justice de faire des injustices. Les discriminations négatives appartiennent au passé. Mais elles étaient très nombreuses avant 1789. Les discriminations positives ça n’existait pas, on en parle depuis le milieu du 20ème siècle, grâce aux mouvements féministe, de lutte contre la ségrégation raciale (Martin Luther King), homosexuel…
Les discriminations positives ont une origine anglo-saxonne. (Gay= Guy As You: slogan développé par les gays aux Etats-Unis). Les étudiants, dans les années 50 dans le Missouri, se battent pour l’égalité entre les Blancs et les Noirs à l’Université (faire des quotas). La discrimination positive est interdite selon la déclaration des droits de l’homme et du citoyen car c’est la même loi pour tous, il n’y a pas à faire de différence.
C’est un rare qu’un système juridique opte pour l’aspect commutatif ou distributif: c’est généralement un mélange des deux. La base, dans la plupart des systèmes occidentaux, est une justice commutative, avec des discriminations positives. Le droit français a une dimension commutative pondérée par discrimination positive dans le but d’aider les plus défavorisés. Le droit pénal ne peut absolument pas accepter la discrimination positive. L’infraction est définie de la même manière selon tous. Droit administratif, expropriation, je vais toucher une indemnité que je sois riche ou non.
Vouloir être absolument équitable peut être dangereux et même totalitaire. Il y a un bon nombre de règles d’ordre public sans qu’on voit où se trouve l’idéal de la justice. Toutes les mesures juridiques ne sont pas étalonnées sur l’idéal de la justice. (La prévention n’a rien à voir avec l’idéal de la justice, et n’ont pas forcément de points communs avec le droit). Le droit peut parfois se montrer injuste au titre de l’ordre public, il peut couvrir des malhonnêtetés. Par un mécanisme de prescription, l’Etat le couvre par un « service » d’immoralité. Ex. viol: prescription extinctive. A partir du moment où la société n’a pas réagi tout de suite, on estime que quand le temps est passé, il y a une nécessité pour que l’ordre public règne: elle l’efface. La prescription acquisitive est injuste: le droit est injuste au nom de l’ordre public. Les génocides (crimes contre l’Humanité) sont les seuls crimes qui sont imprescriptibles. (Ex. SS poursuivis encore).
Le droit a une dimension politique. Mariage homosexuel, c’est une question idéologique. Le +mariage a vertu de la filiation (préemption, avant une veuve ne pouvait pas se marier avant d’avoir attendu un an, après cette attente, le nouvel époux sera présumé être le père de l’enfant né).
§ 2. Les contours de la science juridique.
La loi est stable dans le temps: l’adaptation de la loi est un réel problème. Le droit pose des interdits. 1804, le code civil a oublié de préciser qu’il fallait être de sexes différents pour se marier, la société gérait le problème de l’homosexualité différemment. Autre question: euthanasie. Aujourd’hui l’euthanasie passive est OK, mais ne l’est pas l’euthanasie active car c’est un homicide. Le code pénal dit pour l’instant que c’est un meurtre quand on enlève la vie à quelqu’un. La dimension du droit dans cet idéal de justice est très polémique, d’où la volonté de la loi de mettre en œuvre une vision commutative de la justice, tempérée avec des éléments de justice distributive.
Dans la tradition occidentale, on a essayé d’opérer des subdivisions, c’est-à-dire des champs particuliers qui puissent être opérés des uns des autres.
A. La summadivisio: jus gentium- jus civile et jus publicum- jus privatum.
Les grandes subdivisions du droit ont été élaborées par la doctrine juridique ancienne de l’Antiquité (Cicéron, Gaius). Le plan des instituts de Gaius, qui distinguent le droit des obligations et le droit des personnes, est toujours en vigueur aujourd’hui. Beaucoup de ces classifications existent dans notre conception occidentale du droit. Dans la réalité elles sont moins importantes. La science de droit n’en reste pas moins « une ».
Il y a une distinction entre le droit public et le droit privé.
Le droit civil (ius civile) est le droit de ceux qui vivent dans la cité (civitas). Le droit des gens (ius gentium) est le droit du genre humain, de ceux qui sont des individus, auxquels on reconnait la qualité d’hommes, mais qui ne sont pas des citoyens romains.
L’empire romain est le premier melting pot, la première cité à faire cohabiter ensemble dans un territoire gigantesque des gens qui se sont faits reconnaitre la qualité de citoyens alors qu’ils avaient du mal à s’entendre (alors que dans les cités grecques les citoyens étaient plutôt interchangeables…). La cité latine va plutôt valoriser l’idée de liberté, de différence. Le seul lien était la qualité de citoyen soumis à une même norme (cosmopolis).
Distinction entre le droit public et le droit privé. Comment se fait-il qu’il y ait une telle diversité de législation dans la famille humaine? Pour les romains, il doit y avoir des règles de droit universelles (le ius naturale englobe le ius gentium). Cette prétention de l’empire romain est de développer un système juridique universel. C’est ce qu’essaye de faire aujourd’hui le droit international, l’idée derrière est de penser qu’il y a un droit du genre humain. La société latine va valoriser l’idée de liberté, dans le sens de différence et égalité des droits. On parle d’empire multiethnique. La société grecque va développer un « ethos » particulier: celui de l’isonomie.
Le droit des gens est un droit très coutumier. Ce droit des gens était censé provenir du droit de la nature, il devait traduire les règles de la nature. Le droit du genre humain semble être beaucoup universel en provenant des droits de la nature.
Ce droit des gens, censé être inspiré du « ius naturale », aura tendance à englober le droit civil. Prétention de l’empire romain: développer un système juridique qui soit véritablement universel. Le droit international, parce qu’il est censé être supérieur, est de se substituer des instituts nationales défaillantes.
Le ius publicum diffère du ius privatum. On a la notion de droit public, va permettre de recouvrir tout ce qui touche à l’intérêt général. Comment l’Etat va pouvoir organiser les rapports des citoyens entre eux. Le ius privatum sert à gérer les intérêts de personnes. Cette distinction se développe au IIIème siècle de notre ère. Gaius: « Le droit public est tout ce qui concerne l’organisation de l’Etat et le droit privé est tout ce qui donne attrait aux particuliers ». Cela devient la division fondamentale du droit. Le droit public devient au moyen âge une science autonome. Cette distinction est très occidentale, continentale en Europe. Dans la tradition britannique, common law, c’est la règle de droit traditionnelle qui 9 fois sur 10 n’est pas écrite, notion d’oralité. Quand on fait le droit de l’urbanisme, le droit de régir les constructions, ça peut être au nom de l’intérêt privé, et de l’intérêt public.
En partant de cette distinction, on a essayé de classer des différentes règles de droit en fonction du droit privé et du droit public. Dans le droit privé, on va retrouver le droit commercial, dans le droit public on va retrouver le droit civil. On peut faire autant de subdivisions que l’on veut. Mais cela permet d’y voir plus clair.
Ex. Dans l’URSS, avant la chute du communisme, dans le système bolchévique, la notion de droit privé n’existait pas dans la tradition léniniste/stalinienne ; elle avait été englobée dans le droit public, c’est-à-dire le droit communiste.
B. Les classifications spécifiques au droit public et au droit privé.
En France, le droit national, public interne, régit les rapports de droit dans lesquels l’Etat ou d’autres personnes morales de droit public et ses agents interviennent. Le droit public se divise en beaucoup de branches, droit constitutionnel, budgétaire, pénal. Quelques exemples: l’une des grandes matières du droit public et le droit constitutionnel. La constitution est un ensemble de lois qui décrivent l’organisation du système politique et dont les différents organes (parlement…) fonctionnent. On parle de la hiérarchie des normes (il y a des lois qui ont une force exécutoire plus nette que d’autres). Tout en haut de cette hiérarchie il y a la constitution sur le plan national. Au-dessus d’elle dans cette hiérarchie il y a d’autres normes sur le plan international: le droit européen, et au-dessus le droit international. Le droit constitutionnel explique cette hiérarchie, comment fonctionnent les rapports entre les institutions. Le droit constitutionnel a vu le jour avec les lumières, puis il a été transformé. Aujourd’hui il est très codifié. Juridiction constitutionnelle, avec le conseil constitutionnel qui veille à la conformité des lois applicables par rapport à la constitution. Le droit constitutionnel se concentre sur l’équilibre des pouvoirs.
Dans le droit public, à côté du droit constitutionnel, on a l’habitude d’évoquer le droit administratif. Là où il est reconnu un droit autonome dans le droit public, il règlemente la structure de l’appareil administratif. Par exemple l’université est une administration, donc c’est du droit administratif. Tout ce qui touche au statut des agents, c’est le droit administratif qui intervient. Litiges administratifs si problème entre personne privée et une administration. On se prend du terrain pour élargir la route, litige ressort du droit administration car l’intermédiaire de l’Etat intervient dans l’affaire. En France il y a un tribunal administratif. Le droit administratif se manifeste dès le 17ème siècle, sous le règne de Louis XIV. En France, il existe des juridictions administratives, comme en Espagne, en Allemagne. Elle est plus nette en France qu’en Italie. En Grande-Bretagne, les Britanniques disposent d’une « Administrative Law », limitée à certains types de contentieux.
Un autre type de branche du droit public est le droit financier: comment l’Etat et les collectivités peuvent obtenir des revenus et comment les dépenser. En Allemagne il y a des tribunaux spéciaux pour ça, en France si j’ai un problème avec le fisc, c’est le juge administratif qui dit si je dois payer ou non, et si j’ai fraudé c’est le juge judiciaire qui va s’en occuper.
Les règles qui permettent à l’Etat d’intervenir dans le tissu économique recouvrent une matière qu’on appelle le droit public économique, qui est différent du droit financier. Il permet à l’Etat d’intervenir dans l’économie, avec subventions, interdictions, acquisitions…
Le droit public économique: règles qui permettent à l’Etat d’intervenir dans la vie économique, une science juridique qui permet aux institutions publiques d’intervenir dans la régulation de l’activité économique (sommet européen pour lutter contre la dette en est l’application). Ex. Aux Etats-Unis, les ordres de bourses sont à 70% passés par des machines. L’ordinateur passe, à lui tout seul, les ordres de bourses.
Le droit environnemental « pour le produits bio ». On appelle droit civil une partie du droit privé. Autrefois, c’était le droit des citoyens, qui regroupait droit civil, droit pénal et droit privé. Beaucoup de juristes ont pris l’habitude de catégoriser le droit civil dans le droit public. (Selon le prof: historien du droit, il passe le droit civil dans le droit public car il y a des interventions étatiques (ex. troubles à l’ordre public, porter des événements en tribunal…)).
Traditionnellement, le droit pénal se place dans le droit privé ou c’est du droit public? Le droit pénal fait partie du droit public (régir les rapports entre l’Etat et les citoyens (cf. sujets de droit)). Mais le droit pénal peut être classé dans le droit privé: tradition d’une évolution terminologique depuis le monde romain.
Le droit pénal fait partie de la science juridique qui précise les sanctions corporelles (qui attentent au corps, elles sont prononcées par des juridictions répressives) avec la Déclaration des Droits de l’Homme et du Citoyen (il existe encore la peine de mort dans certains pays; la prison reste une peine corporelle (droit musulman: adultère= femme lapidée, voleur= main coupée…). La torture est interdite dans les pays occidentaux: un tribunal ne peut pas condamner quelqu’un à la torture.
Il faut distinguer la sanction (à la personne (pécuniaire ou corporelle) pour que le coupable puisse se réinsérer) de la réparation (à l’Etat, toujours sous forme d’argent). La castration chimique est considérée comme une obligation et non une peine.
La règle de droit doit soigner le délinquant pour pas qu’il ne récidive mais elle doit également lui éviter de passer à l’acte. Les travaux d’intérêts généraux sont une sanction, mais qui a pour but une réinsertion
Dès qu’il y a un groupe humain, il y a du droit et des tabous (mot polynésien trouvé par les ethnologues à la fin du 19ème siècle: pour les juristes le tabou est l’interdit social, l’interdiction qui peut être traduite en droit pénal). On utilise assez peu le droit pénal, car il représente le droit répressif: c’est dans ce droit qu’on cherche et qu’on punit un coupable, c’est-à-dire quelqu’un qui a transgressé les règles. Le droit pénal est la science du droit qui est la plus ancienne et qui évolue le moins. Pour les incriminations fondamentales (escroquerie) c’est stable malgré la forte augmentation de la cybercriminalité, où dans ce cas là, le droit pénal se doit d’évoluer. En revanche, les sanctions, quant à elles, évoluent. La définition de l’infraction reste souvent la même, c’est ceux qu’on met derrière qui change (attentat à la pudeur avec mini-jupe…).
Le droit pénal est bâti autour de trois points fondamentaux, laissant très peu de place à l’innovation :
- La peine doit punir le coupable. Châtiment
- La peine doit améliorer (amender) le coupable: la punition a un caractère d’amélioration positif. Guérison
- La peine a une vertu dissuasive. Prévention
La peine a une vertu répressive, une vertu curative et préventive. La sanction, qui a pour objet principal la punition, est une idée très ancestrale, aussi vieille que les sociétés humaines. La peine doit corriger l’Homme est une idée plus récente, ça vient des philosophes grecs: l’humanisme, l’épicurisme, du stoïcisme (ex. Cicéron): le juste naturalisme (l’homme, à l’état de nature, est plutôt bon, et face à sa conscience il doit s’amender). La peine doit être exemplaire. Le plus vieux châtiment est la loi du Talion = œil pour œil, dent pour dent.
En France, il y a une hiérarchie des peines et des délits. En fonction de la qualification de l’infraction, il y a une hiérarchie des infractions, des peines et des juridictions.
Platon à Sénèque : « le sage ne punit pas une faute car elle a été commise, le sage punit une faute pour pas qu’elle soit commise ». Cette idée suppose une organisation sociale. La nature des peines prononcées (cf. fixité du droit pénal) offre un éventail de possibilités réduit aux juges: elles peuvent être fixées par une règle générale qui s’impose au juge, mais le juge va être tenu par une qualification de l’infraction: dire d’un fait qu’il est un crime, une contravention. La loi pénale va fixer les clauses de manière très précise pour éviter les décisions arbitraires.
La sureté: avant d’avoir commis l’infraction, on connait le prix à payer pour l’avoir commis. Le droit pénal laisse peu de marche de manœuvre aux juges: la qualification pénale d’une action est un fait générateur d’un délit. Les infractions sont prévues de manière rigoureuse et le juge doit vérifier si les faits rentrent dans le cadre de l’infraction.
Les juristes parlent de l’échelle des infractions et des peines: faibles, moyens ou élevés. Depuis la Révolution Française, c’est le système de la légalité des infractions et des peines (cf. système de la sureté): s’il n’y a pas de peine pour cette infraction, le coupable ne craint rien: il ne peut pas y avoir d’arbitraire: il faut que l’acte que l’on me reproche soit interdit par la loi. Le magistrat aura donc une faible marche de manœuvre.
Ex.: Si je ne suis pas passé à l’acte, je ne suis pas répréhensible.
La répression n’a lieu que quand il y a eu action de l’infraction. On va traduire une sanction en une somme d’argent à verser, il y a une limitation des peines corporelles (plus que la prison), mais de plus en plus de peines pécuniaires.
Gaius (IIIème siècles, parmi les juristes romains) a distingué le droit des biens et le droit des contrats. Dans le droit civil, il y a le droit des personnes, le droit des choses et le droit des actions. Aujourd’hui: les personnes, les biens et les actions/contrats.
On distingue un droit privé interne et un droit privé international. Cette distinction existe en droit public aussi. Le droit international public essaie de régler les problèmes des États entre eux (pendant les guerres). Le droit international privé règle les rapports entre des particuliers qui n’ont pas la même nationalité. Les problèmes sont réglés par les accords internationaux: jusqu’où s’applique la législation française? Conflits de loi dans l’espace: droit du sol ou droit du sang?
Le droit civil est un gros ensemble car on a pris l’habitude de classer dans le droit civil des choses très différentes. Dans le code civil, on s’intéresse à des choses tout aussi diverses: le mariage, le décès, la filiation…
Le droit privé gère les rapports entre les individus de droit privé (pas forcément physique, ça peut être une personne morale comme une banque…).
La branche principale du droit privé, c’est ce qu’on appelle depuis le XVIIIème siècle le droit civil. Cette dénomination s’est imposée partout dans le monde, et désigne l’ensemble des règles juridiques applicables à une personne privée en l’absence de loi. En l’absence de législation spécifique, on applique le droit civil. Par exemple, je vends une voiture une fois, droit civil. Je vends des voitures tous les jours, je deviens commerçant donc il y a une législation spécifique qui est le droit commercial.
Donc c’est le droit civil qui détermine les sujets de droit privé. Quand je donne un objet, j’aliène mes droits sur cet objet car je les transmets aussi. Le droit civil est la base du droit privé. Le droit civil nous explique que les sujets de droit peuvent être des personnes physiques ou des personnes morales. Au XVème siècle, on les appelait les mains mortes (car elles ne pouvaient pas transmettre contrairement aux personnes physiques qui transmettent à cause de mort).
La notion de personne physique est une fiction juridique. Avant, on disait que c’était un sujet de droit capable d’avoir des droits et des obligations qui débutent avec la naissance et s’arrêtent à la mort. Aujourd’hui, c’est beaucoup plus compliqué. Avec par exemple les embryons congelés, les limites naissance-mort sont plus complexes, si les parents meurent les embryons sont-ils des héritiers potentiels? Ce sont des questions d’éthique. Avant, le droit romain avait imaginé une présomption de paternité avant la naissance (délai de 10 mois avant la naissance sauf preuve contraire). A l’inverse, une compagne à l’époque n’avait pas le droit de se remarier sous un délai de 10 mois en cas de décès, pour assurer la filiation légitime avec le défunt. Aujourd’hui, on a du mal à fixer les limites de la naissance, mais aussi celles de la mort: avec les machines pour rester en « vie », les limites de la mort ne sont pas claires non plus: une personne dans un lit d’hôpital avec des machines depuis 30 ans pose des problèmes juridiquement. Je peux être mort physiquement mais ma personne physique juridique est toujours là avec la succession. La notion de personne physique est donc très difficile à déterminer.
Les personnes morales: on évoque souvent des groupements de personnes physiques. La première des personnes morales historiquement a été l’Etat romain: le Populus Romanus qui correspond au peuple romain. Les personnes morales existent également dans le droit public.
Ier siècle avant notre ère => Sociétés commerciales: sociétés privées qui passaient un contrat avec l’Etat pour la perception des impôts. Le droit canonique, au Moyen-âge, a fait progresser le concept de personne morale (cf. réforme grégorienne au XII-XIIIème siècle). Aujourd’hui, toutes les personnes qu’elles soient physiques ou morales ont les mêmes droits, il y a une égalité des droits depuis 1789. Il y a cependant un bémol, c’est la discrimination positive, qui est légale: la loi organise elle-même une discrimination. Le droit civil dit « les citoyens sont égaux en droit » sauf en cas de discrimination positive, et donc il y a une législation spécifique. Cette mise en œuvre est louable pour certaines causes mais choque le principe d’égalité.
Les droits privés peuvent être de deux types, il faut les distinguer.
- les droits réels: qui portent sur une chose, comme je suis propriétaire. Ils diffèrent selon le type de biens: les meubles (mobiles, voiture, stylo), et les immeubles (immobiles, maison, arbre). Il y a un régime juridique différent pour les meubles et les immeubles. Dans certains systèmes juridiques, comme dans le système anglo-saxon, on distingue les biens: biens périssables et biens immuables.
- Les droits personnels: qui portent sur des personnes. Ils sont aussi de deux types. Il y a des droits personnels extrapatrimoniaux qui sont attachés à ma personne et que je ne peux pas vendre, comme mon nom, et les droits personnels patrimoniaux qui peuvent être dans le commerce, comme une créance que je peux céder.
Les branches du droit privé sont très nombreuses, quelques exemples :
- Droit judiciaire: c’est la procédure civile, l’ensemble des règles pour faire valoir ses droits devant un tribunal, devant les juridictions de droit commun. Il règle la question du mode d’action de la justice, comme dans les juridictions criminelles ou non-criminelles. Cette discipline est à part entière en France depuis l’ordonnance de la justice en 1667. C’est au cœur même du droit.
- Droit processuel: le droit du procès, le droit de faire des actions en justice.
- Droit commercial: il n’existe pas dans tous les pays, il se divise en plusieurs branches, il est spécifique au statut du commerçant. Le droit des affaires est une branche du droit commercial: le droit de la concurrence est une partie du droit des affaires. Le droit commercial est dit maritime (la plus vieille forme de commerce): droit commercial maritime: transport de marchandises et de personnes par voie de mer; les questions de responsabilités: la législation. Ces subdivisions sont très anciennes. Dans le droit des affaires et le droit commercial, l’institution politique est très présente malgré une certaine liberté qui prévaut. L’Etat intervient de manière volontariste: pour régulariser les prix (fourchettes de prix, mesures tarifaires, TVA…). Avec le droit de concurrence, on peut interdire le dumping, il y a la législation anti-dumping, on n’a pas le droit de vendre à perte. L’Etat intervient pour réguler le monde des affaires.
- Droit des assurances: il englobe les règles dont l’application ressort des contrats d’assurance: les règles qui s’intéressent aux règles juridiques de l’assurance. Aujourd’hui, notre société est de plus en plus assurancielle: des assurances pour tout (origine: les US). Le développement des grandes compagnies d’assurance sont liées aux progrès mathématiques vers le XVIIème siècle: travail sur le calcul des probabilités. En France, il y a un code des assurances. C’est un secteur en pleine expansion.
- Droit du travail/social : c’est l’ensemble des règles qui régissent les rapports contractuels entre employeurs et salariés. En France, c’est le code du travail depuis 1910 qui est sans cesse aménagé. Le droit du travail prend en compte la protection sociale. Le code du travail change tous les jours, le plan non. Il existe aujourd’hui un droit des faillites.
Les juridictions consulaires existent en France depuis bien avant la Révolution.
Section 2 – L’élaboration formelle de la règle de droit.
§ 1. Les modes de représentation sociale du processus de création du droit.
Il y a deux conceptions l’origine de la règle de droit, qui sont antinomiques :
- Dans les sociétés traditionnelles: le droit est conçu par tous les membres de cette société qui ne sont pas des hommes. C’est une origine divine, extérieure à la volonté humaine. Dans ces collectivités, le droit est inspiré par Dieu et l’homme n’a pas de cours sur la règle de droit, il ne peut ni en créer ni en abroger.
- Dans les sociétés dites rationnelles: dans les sociétés rationnelles (fondées sur la raison (1789)) la chose juridique est censée être fondée sur la volonté des membres de la société (Socrate, Vème av. JC. « la loi est le produit de la volonté du peuple ») – qui correspond à la vision de notre société occidentale. Le droit est une création de l’intelligence humaine.
A. Le concept d’un droit étranger à la volonté humaine
En Occident, le droit procède d’une création volontaire. Certains philosophes se demandent comment se fait-il que les droits se ressemblent beaucoup? (notamment Aristote). On ne devrait pas trouver les mêmes interdictions dans les différentes législations. Cicéron répond: « la loi n’est pas une invention de l’esprit humain mais quelque chose d’éternel qui gouverne le monde entier […] ». C’est la conception la plus ancienne du droit. Dans la conception d’un droit étranger à la conception humaine, soit la règle de droit est donnée, finie, par Dieu à l’Homme, soit l’Homme crée le droit mais l’inspiration est divine: soit Dieu intervient directement (religions juive et musulmane), soit il intervient indirectement. On parle de révélation dans la tradition musulmane. Dans la tradition gréco-latine le droit est une création volontaire de l’esprit humain. La vision de l’antiquité gréco-latine: le droit naturel existe dans la nature: les règles de droit de justice éternel que l’homme, avec son intelligence, est capable de retrouver les règles éternelles, les reprendre et les adapter. L’homme ne peut ni changer ni adapter la règle donnée par Dieu: c’est la règle la plus fondamentaliste.
Obligation positive => être obligé de # obligation négative => s’abstenir de.
Dans toutes les sociétés premières (tradition ancestrale), cette confusion entre des mesures d’ordre moral et religieux est la norme. Il n’y a que la tradition occidentale qui est « hors-norme ». (Miracle: intervention divine dans l’attribution d’un message d’ordre religieux). La sphère juridique et la sphère sacrée est la même chose. Ex.: en arabe, dans la tradition islamique, il n’y a pas de mot pour définir le « droit »: la Charia est la voie de Dieu. Ex.: la révolution turque: mise en place d’institutions laïques mais cela ne devait pas remettre en cause l’enseignement initial de la tradition coranique. Certains groupes musulmans, par l’enseignement religieux et politique, s’interdisent de faire évoluer la voie islamique.
Cette absorption du droit par le religieux n’a jamais existé dans la chrétienté. Jamais le champ du juridique n’a été absorbée: le christianisme a toujours laissé ces coreligionnaires dans la liberté de la création de règles de droit (contrairement à la religion de l’Islam) mais si le christianisme disait que les règles de droit se devaient liées avec.
Paul est le premier apôtre qui va essayer de convertir des non-juifs : le premier apôtre païen. Il dit « Désormais Frères, il n’y a plus ni juifs ni païens, ni esclaves ni maitre, ni pauvres ni riches ; il n’y a plus ni hommes ni femmes : il n’y a que des êtres humains ». La conséquence politique est de dire qu’il y a un message religieux et des institutions politiques qui se nourrissent de l’Évangile, mais qui doivent être distincts de la religion. Ex.: pour un juif, une pièce avec l’effigie d’un Homme est un sacrilège. Le Christ répond « rendez à César ce qui est à César, et au père ce qui est au père »: c’est le fondement de la laïcité. Le droit est fortement lié à la tradition culturelle religieuse. Sur le plan théologique, le Christ valorise l’indépendance de la Cité de l’au-delà. Le christianisme n’est pas la conception d’une révélation directe du droit, il est attaché à l’idée d’une législation humaine directement inspirée de la morale chrétienne. Il faut traduire les préceptes moraux divins.
Chez les Grecs (IV – Vème avant notre ère), le droit a une origine divine mais indirecte. Les divinités inspirent les hommes. La règle de droit est inspirée par la volonté des Dieux, qui, à son tour, inspirent les hommes. Dracon (cf. règle draconienne – VIème avant notre ère) a gouverné Athènes et a donné une première forme de lois écrites à la cité d’Athènes.
Il existe un droit humain. Mêmes les fondateurs de la doctrine chrétienne partent du principe que l’organisation politique de la cité des hommes est responsabilité des hommes. L’étude de droit a pris son autonomie très tôt de l’étude théologique. La tradition chrétienne procède à une laïcisation du droit. Dans la tradition occidentale, ce qui caractérise la règle de droit est son autonomie.
Le droit est une construction lente et progressive. Le droit est la chose qui existe depuis toujours, elle est légitimée par l’histoire, les habitudes. C’est le temps qui fait son œuvre. C’est une idée qui n’a pas inspiré les auteurs grecs, contrairement aux auteurs romains. Le droit était issu de pratiques ancestrales, et la coutume a été longtemps prépondérante à la loi. Caton est un des premiers penseurs politiques de Rome. Il évoque le droit des ancêtres: une règle était légitime car elle avait toujours existé. Il y aura une apologie du caractère coutumier de la règle de droit: le droit est une création collective, par les habitudes du peuple à l’issu des générations. Il dit « le droit qui est crée par le temps est forcément un droit sage ». Si on laisse le droit crée par la volonté humaine, celui-ci sera versatile. Le seul droit qui soit viable à long terme est celui qui est décanté par le temps, par l’Histoire.
Common Law: il y a une distinction de cette loi commune, fondée par l’usage du temps et de la sagesse du temps. Le système romain a évolué: dans la tradition romaine, la législation est devenue celle de l’Empereur. Un seul système juridique a considéré une grande place à la coutume: c’est la tradition anglo-saxonne. Dans la tradition britannique, l’influence romaine a été limitée et le droit est resté coutumier. La coutume orale doit l’emporter sur la règle de droit écrite: le principe juridique a été raffiné par un nombre important d’hommes savants qui ont atteint une grande perfection. La seule loi légitime est celle produite par la nation, par l’usage de la nation, sous peine de totalitarisme. La coutume est générée de manière globale.
Statute Law: loi crée votée par le Parlement. Elle s’oppose à la Common Law. Quand la coutume est orale, on ne peut pas savoir ce qu’elle est; c’est la décision de justice qui consacre l’existence d’une coutume, qui avant confirmation, n’est qu’orale.
Judgment Law: Le juge a une activité déclarative de la règle de droit: il sanctionne celles qui sont mal écrites. Il y a une analyse de la jurisprudence pour faire respecter la loi. Le juge révèle des coutumes qui existent déjà et les rend vivantes.
La coutume est l’habitude qui, répétée, s’impose comme une règle juridique. Le droit doit suivre l’évolution de la société. Cette idée est dangereuse: le droit doit être immuable. Cette mentalité est censée être évidente, mais c’est une idéologie.
B. Le concept d’un droit produit par la volonté humaine.
Cette conception du droit est assez récente: 1500 ans par rapport à l’histoire de l’humanité. Elle est relativement limitée en Occident, malgré la mondialisation.
Hiérarchie des normes: les règles de droit sont hiérarchisées selon leur utilisation : elles s’impliquent selon leur échelle. Droit international => droit communautaire => constitution => lois ordinaires => arrêtés => coutumes.
Il est normal que la majorité au pouvoir puisse changer, le cas échéant, la règle de droit. Il y a placement du droit en amont du changement social. En religion, la règle de droit interdit l’évolution.
Selon la tradition grecque, la règle de droit est le produit de la volonté du législateur. Dans la tradition occidentale, des personnages vont faire évoluer la législation (Charlemagne, Barberousse…). Toutes les maximes médiévales: si veut le Roi, si veut la loi. La souveraineté suprême est de faire la loi. L’impérium est le pouvoir d’imposer. La Révolution Française donne une constitution et ne remet pas en cause la souveraineté, elle ne remet pas en cause le principe de l’Etat. De manière démocratique, la Révolution de 1789 vient dire que le pouvoir de faire la loi est un pouvoir qui doit appartenir à la Nation, au peuple, à la collectivité. Dans les états démocratiques, aujourd’hui, les mécanismes de démocratie sont mis en œuvre plus ou moins facilement: l’idée est que le peuple est souverain. Le droit est le produit d’une volonté humaine et collective.
§ 2. La hiérarchie classique des sources de droit.
En fonction des régimes politiques, cette hiérarchie des normes est plus ou moins adaptée.
Théorie de Kelson (milieu du XXème siècle) : c’est un penseur qui va affiner l’idée de hiérarchie des normes.
A. Les sources à caractère normatif incontestable: la loi et la coutume.
La règle de droit peut être contenue dans la coutume et la loi. Cette source est plus interprétative que normative, c’est la théorie juridique telle qu’elle est développée par les théoriciens du droit.
Le juge, quand il rend la justice, est-ce qu’il crée du droit ? Le juge est le serviteur du droit, le créateur est le souverain.
La loi est une règle écrite, la coutume est orale. La loi est permanente, c’est à dire qu’elle existe tant qu’elle n’est pas abrogée, elle ne peut pas être temporaire; en général, c’est à dire qu’elle s’applique à tous ou à une catégorie sociale suffisamment vaste; forgée par une autorité politique ou publique, reconnue ou légitime; c’est à dire qu’elle doit respecter la légitimité constitutionnelle. Tous les systèmes juridiques n’accordent pas la même place à la loi. Pour que la loi existe, elle doit provenir d’une autorité politique et sociale forte. En France, c’est le Parlement qui crée la loi, rendant la loi légitime. La loi est un révélateur de l’existence d’une intervention étatique. Dans les systèmes juridiques où la loi a une importance considérable, l’Etat est un Etat fort.
La coutume, par son caractère oral, permet une souplesse de la législation de l’ensemble des règles de droit. Elle a un inconvénient : elle doit être prouvée et c’est difficile de trouver la preuve de cette coutume. La coutume est un usage qui est une obligation (qui a une sanction juridique). Elle requiert « l’animus », c’est-à-dire le sentiment d’obéir à une règle de droit : la coutume supporte une règle qu’il faut respecter. Elle s’impose comme étant constitutive d’une règle juridique. La répétition repose sur la contrainte, mais elle doit être exemple de violence.
La plupart des juristes disent qu’il faut apporter deux à trois usages qui prouvent la coutume. La coutume peut établir un usage. Une loi existe dans l’ordre juridique tant qu’elle n’a pas été abrogée. Normalement, une règle de droit écrite (dans le système légal) vit tant qu’elle n’est pas contredite : elle ne s’éteint pas par désuétude. Contrairement à la coutume qui peut se défaire avec le temps par le non-usage. Une coutume se crée par la répétition d’usages et elle disparait avec la non-utilisation de ses usages. La plupart des usages anciens représentait la coutume comme immémoriale, c’est-à-dire qu’il n’existe pas de mémoire du contraire. La coutume doit exister depuis au moins 30 ans pour qu’elle soit considérée comme stable et définitive, et à l’inverse pour qu’elle soit considérée comme éteinte. La plupart des juristes du 19ème siècle essayent de rationnaliser la preuve de la coutume et ont fixé le délai à 30 ans pour qu’une coutume soit considérée comme « morte » ; 20 ans en Grande Bretagne (caractère immémorial de la coutume).
A partir de la fin du Moyen-âge, époque où les législations étaient coutumières, concernant le caractère raisonnable de la coutume. Il faut que le droit soit fondé sur la raison pour être légitime et la coutume se devait d’être raisonnable. La preuve de la coutume est rapportée per turba (par la foule). La coutume doit être rationnelle, dégagée sur des critères objectifs. Il fallait édulcorer les mauvaises coutumes, c’est-à-dire les coutumes malignes et malsaines.
Dans les sociétés archaïques, le juge ne serait qu’un arbitre extérieur de la volonté humaine. Système de l’ordalie : ancien système de preuve en justice (appelée aussi Jugement de Dieu car Dieu est censé aider l’innocent). Le juge n’est que témoin du procès : c’est lui qui rend compte si les qualifications pour être inculpé sont valables ou non.
Les canonistes, à la Renaissance, luttent contre cet aspect de la coutume ; ils alimentent l’idée que la coutume doit être raisonnable. La coutume doit être prouvée quant à sa fréquence, son ancienneté ; mais à partir de la fin du Moyen-Âge, elle doit être prouvée de manière caractérielle. Elle doit être « logique ». La loi l’emporte toujours sur la coutume, selon la hiérarchisation des normes (la règle de droit soutenue par une forme écrite). Seule la Grande-Bretagne n’a pas été touchée par cette évolution.
La coutume existe par défaut, quand il n’y pas de textes écrits : « elle remplit le vide ». Officiellement, une coutume ne peut jamais éteindre une loi ou se substituer à elle. (Contra legem # praeter legem : la coutume peut venir préciser une loi dans la hiérarchie des normes). Peut-on admettre une coutume contra legem, qu’elle écarte une loi ? Non, car jamais une coutume peut aller à l’encontre d’une loi. Elle la complète, mais ne peut pas se substituer à elle. De plus en plus de juristes pensent qu’elle existe. En droit pénal, la coutume a très peu de place. Mais dans toutes ces matières nouvelles, tels que le droit de la consommation, de plus en plus de juristes luttent pour.
Recueil de coutumes rédigées : un coutumier ; classé par thèmes. A l’époque des Lumières, l’idéal était de mettre toutes les lois dans un seul code. Aujourd’hui, on est loin de cet idéal. Ce qui ne se produisait pas il y a deux siècles, se produit de nos jours car il y a une inflation législative. Les premiers exemples de textes rédigés sont en fait des codes coutumiers. Si on prend le royaume de France, cette grande période d’écritures des coutumes régionales était au 16ème siècle. La mise par écrit des coutumes a donc été la première étape dans la mise en place de la codification.
La loi s’est développée avec l’empire romain. La Renaissance est la grande tradition des romanistes, qui redécouvrent la science juridique antique. Nicola Machiavelli : « tu es le Prince, tu es le législateur ». Selon lui, la souveraineté suprême est de faire la loi. Aujourd’hui, le pouvoir de faire les lois appartient au peuple, le peuple est souverain.
B. Les sources à vertu interprétative notoire : la doctrine et la jurisprudence.
La doctrine et la jurisprudence ne sont pas là, normalement, pour créer du droit mais pour l’interpréter. Le juge doit être le serviteur de la loi (le juste est l’art du bon et de l’équitable). Montesquieu est pour la séparation des pouvoirs. Les trois pouvoirs doivent être séparés.
La jurisprudence est l’œuvre judiciaire des tribunaux. C’est l’activité quotidienne des juges dans les tribunaux. Si le juge crée du droit, il n’y a pas de séparation des pouvoirs.
La doctrine était appelée autrefois jurisprudence. « Jurisprudencia » c’est la sagesse du droit.
Normalement, c’est le législateur qui doit créer du droit. Quand le gouvernement décide de mettre en place une nouvelle directive, il y a des techniciens qui vont proposer des textes qui peuvent être amendés par le Parlement.
Un juge ne peut pas se présenter aux élections à cause de la séparation des pouvoirs. Un juge doit rendre une décision.